La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995 del Código Penal amplia el marco de protección a los menores a través de la Decisión Marco 2004/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual a los niños y la pornografía infantil. La modificación contempla nuevas figuras mediante la inserción de un nuevo capítulo "De los abusos y agresiones sexuales a los menores de trece años". Se penaliza el "ciberacoso infantil" conocido como" child grooming", manteniendo la pena para el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
El elemento objetivo del tipo lo conforma la distribución o facilitación de la difusión de material pornográfico de menores de edad. La simple utilización del programa de intercambio de archivos, constituye un acto de distribución o facilitación de la difusión de los archivos que el usuario se descarga, pues, por su propia naturaleza, esos archivos que se están descargando están a disposición de otros usuarios, que pueden compartirlos.
En orden a qué ha de entenderse por pornografía o material pornográfico, el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 2006 señala respecto a la definición de lo que puede considerarse como material pornográfico, que "... en efecto es cierto que la distinción de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pauta de comportamiento. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".
La STS de 20 de octubre de 2003 consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse. La Jurisprudencia define la pornografía como aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas.
El elemento subjetivo del tipo requiere la conciencia y voluntad de difundir, distribuir o exhibir dicho material pornográfico.
Sobre este punto, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha adoptado un Acuerdo, el 27 de octubre de 2009, con el siguiente texto: "una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del Código Penal , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos. Por ejemplo, el programa Emule es un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P).
Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.
Para consulta de otros artículos, recomendamos el blog de Derecho y Sociedad "El 13 de Valentín Sanz" de Munguía y Melián Abogados.
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