En una resolución hecha pública ayer, y que también deja sin efecto la determinación de aforos establecida en el auto anterior, el TSJC sostiene que, «a pesar de la buena fe que pueda presidir la adopción de esta medida», la decisión del Gobierno canario supone un riesgo de que «un número indeterminado de ciudadanos pueda quedar excluido del disfrute de la totalidad de las posibilidades que su libertad constitucionalmente proclamada le brinda» por «la mera decisión de no vacunarse, lícita, pues la vacunación contra la covid-19 es voluntaria»; por no hacerse una prueba diagnóstica, «cuya realización además supone una carga económica»; o por no haber pasado la enfermedad.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife que ha examinado esta cuestión, ante el recurso de una asociación denominada Liberum, entiende que la medida puede chocar además con otro tipo de objeciones, como las relativas a la protección de datos personales. Asimismo, desde su punto de vista «no es idónea» para lo que se pretende, que es frenar los contagios.
El Gobierno de Canarias defendía que mostrar el certificado covid de vacunación o una prueba diagnóstica negativa no afectaba al derecho a la intimidad o a la protección de datos personales porque ese documento solo se «exhibe» para entrar a un local, pero ni se registra ni a se archiva, y, sobre todo, porque se pedía para «actividades voluntarias», como entrar a un restaurante.
Sin embargo, los magistrados opinan que «lo cierto es que, se tome o no se tome nota de ello, el cliente ha tenido que desvelar a un tercero una información concerniente a su salud que tenía derecho a mantener reservada para sí y su círculo íntimo».
Además, añade que deambular por la vía pública durante la noche «es una actividad voluntaria y no por ello se ha aceptado que los toques de queda nocturnos no afecten al derecho fundamental a la libertad».
La Consejería de Sanidad de la comunidad autónoma esgrimía además a su favor el derecho de admisión, regulado por ley y que se viene utilizando desde hace meses en Canarias para exigir una prueba diagnóstica negativa a todo aquel que pretenda alojarse en un establecimiento hotelero, si ha llegado de fuera de las Islas. «La habilitación legal permite que la autoridad sanitaria adopte ese tipo de medidas», le responde el TSJC, «pero ni autoriza ni puede autorizar que el contenido de las mismas no haya de ser conforme al conjunto del ordenamiento jurídico».
Más allá de estas cuestiones, la Sala se reafirma en su decisión de suspender la exigencia del certificado covid de vacunación o de prueba diagnóstica, por «alberga serias dudas» sobre la «idoneidad» de esa medida para «evitar la propagación del virus».
Al respecto, el TSJC coincide con los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, que han analizado un caso similar.
En este sentido, razona que los ciudadanos vacunados o que hayan pasado la enfermedad «pueden ser potenciales transmisores», por lo que «no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que sólo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a este».
