La posesión de una vivienda concedida , por ejemplo a un familiar, a título gratuito y revocable, puede configurarse en derecho dentro de dos figuras diferentes, el precario o el comodato; muchas veces se confunden ambas, pero realmente tienen diferencias y consecuencias bien distintas que han venido siendo establecidas por la doctrina y jurisprudencia, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial núm. 255/2005 Barcelona (Sección 13), de 27 abril. Constituye el precario"la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. "Se añade que" dicho concepto es una creación doctrinal y jurisprudencial a partir de los términos del artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que se mantiene en la actualidad a pesar de su derogación por la actual LEC, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, bien a través de una reivindicatoria bien a través de un juicio de desahucio por precario. Así pues, alegada la existencia de un precario procede examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a éste, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión.

En cambio el comodato se refiere al " contrato típico regulado en los arts. 1741 y siguientes del Código Civil, que es definido como la entrega de una cosa mueble o inmueble no fungible a fin de servirse de ella por cierto tiempo o para un uso determinado, con obligación de restitución y siendo esencialmente gratuito". En consecuencia, el comodatario usa la finca sin pagar renta ni merced, no obstante, su ocupación no puede ser calificada de precario (definido jurisprudencialmente como se ha indicado) sino que se encuentra amparada por el indicado título contractual, siendo la característica especial que diferencia al comodato del precario que la entrega se establezca con un uso determinado y por un tiempo cierto, ya que el art. 1750 CC establece que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa pretendida,..., puede el comodante reclamarla a su voluntad", con lo que el comodato sin uso o duración determinada se configura como un precario, en tal caso el comodante únicamente puede reclamar la restitución de la cosa antes de los plazos convenidos ("después de concluido el uso para que la prestó") si "tuviere el comodante urgente necesidad de ella" (art. 1749 CC )".

Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos -la concreción y determinación del uso al que se destina el inmueble, en ese caso, para subvenir las necesidades familiares y facilitar un lugar destinado a servir de vivienda o domicilio conyugal y familiar- aparezcan con claridad, y que los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido más allá del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada -servir de morada o residencia. Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista. Situación que no se vería afectada por la atribución judicial a uno de los cónyuges del derecho de uso y disfrute de la vivienda en su condición de vivienda familiar, pues, semejante declaración jurisdiccional no conforma un derecho nuevo, ni confiere mayor vigor jurídico que el correspondiente al precario, que pueda oponerse eficazmente frente a un tercero en la relación y en el proceso matrimonial que pretende, contando con título jurídico bastante para ello, la recuperación posesoria del inmueble.

mym@mymabogados.com