EN EL MARCO del ERE (Expediente de Regulación de Empleo), la selección de los trabajadores afectados por la extinción o la suspensión de su contrato corresponde, en principio, al empresario, salvo previsiones sobre la materia en el convenio colectivo aplicable.

A distintos niveles y con diferente fuerza, la legislación laboral dota de cierta protección jurídica a determinados trabajadores y trabajadoras.

Así, tenemos el caso de los representantes de los trabajadores, quienes ostentan un derecho preferente para permanecer en la empresa o en el centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción del contrato de trabajo (ex-Artículo 68.b del ET, Estatuto de los Trabajadores). Ahora bien, cuando la medida afecte a la totalidad de la plantilla, no puede hacerse efectiva tal garantía.

Por su parte, el Art. 51.2.e) del ET establece la obligación de la empresa de señalar los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Ello obliga a la empresa a establecer criterios objetivos y razonables en la elección de los afectados en el marco de las circunstancias alegadas, la determinación de la plantilla que conserva, las necesidades de la actividad, etc., y al hacerlo ha de tener en cuenta que el Art. 53. 4 del ET establece la nulidad del despido del trabajador en los siguientes casos:

-Cuando el móvil de la decisión empresarial, tras las causas objetivas alegadas, sea alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Cuando el despido afecte a:

-Trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

-Trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

-Trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo anterior significa que el empresario, además de señalar los criterios de selección de los afectados por el ERE, cuando se trate de trabajadores en estas circunstancias y disfrute de estos derechos, habrá de acreditar y probar las causas ajenas a las mismas que motivan elegir a dichos trabajadores.

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