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¿Inseguridad jurídica para el colectivo transexual?

Análisis de las dificultades prácticas que se pueden derivar con la entrada en vigor de la Ley Trans de Canarias

¿Inseguridad jurídica para el colectivo transexual?

La intención de estas notas es sólo la de señalar los riesgos de la regulación, por leyes autonómicas, de normas tuitivas en materia de igualdad de género y concretamente, en el ámbito competencial de la Comunidad Autónoma canaria, ante la inminente promulgación (con mayor o menor alteración en su fase legislativa) de normativa general por parte del Estado.

El problema radica en la duplicidad legislativa (Comunidad Autónoma-Estado) por el discutible (por ambiguo) título competencial de la Comunidad Autónoma canaria para regular esta materia, que es el art. 148.1.21 de la Constitución (en adelante CE), problema que, obviamente, es extensible al resto de las Comunidades Autónomas.

No se trata de entrar a valorar (aquí en esta escueta nota) el acierto o desacierto de la normativa, sino solamente poner de manifiesto las dificultades prácticas que se pueden derivar (más bien: se van a derivar) de la diferente regulación entre la normativa estatal pronta a entrar en vigor y la normativa canaria que ya está en vigor, concretamente la Ley Territorial Canaria 23/18, de 29 de octubre, denominada «de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de derechos de personas transexuales». Con ello, lo que se verá ahora son los riesgos de esta duplicidad legislativa con respecto a uno de los colectivos integrados en lo que se conoce con el acrónimo LGTBI concretamente, las personas transexuales, que se podrán encontrar en una situación de inseguridad jurídica derivada de tal duplicidad.

Esta concurrencia legislativa no se produce sólo en dicha materia de identidad de género sino en todas las materias de Derecho Civil. Partiendo de que, desde la perspectiva jurídico-material, la regulación de la identidad de género se ubica en el ámbito de esta rama del Derecho, habrá que recordar que el problema que aquí se apunta ya se ha detectado en otra materia próxima que es la de las uniones de pareja. En ella, la invasión legislativa se ha producido por la Comunidad Autónoma de Canarias (sin recato, pues ni siquiera alude a título competencial alguno de los del art. 148.1 CE), siguiendo la estela de la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas, al promulgar la Ley Territorial Canaria 5/03, cuyo título es «Ley de Parejas de Hecho de Canarias». Su criticable técnica legislativa comienza por algo poco relevante, pero clarificador: la inidoneidad de su título, puesto que, al regular normativamente la materia de las parejas, ya no es correcto denominarlas «de hecho», porque han dejado de serlo precisamente por esa regulación, que deja huérfana de nombre a las verdaderas parejas de hecho, que son las que están unidas pero sin cumplir los requisitos de la Ley Canaria (por ejemplo, no registrarse); por ello, la norma debió denominarse de otra manera, tal como lo hacen la mayoría de las demás Leyes autonómicas, como la Ley Territorial Aragonesa 6/99 («parejas estables no casadas») o la Ley Territorial Catalana 10/98 («parejas estables»).

Mientras el Estado no regule estas materias, realmente no se produce el problema, porque no hay concurrencia normativa, o, por mejor decirlo, los problemas son de menor nivel práctico, porque se limitan al ámbito del Derecho Interterritorial; un ejemplo es el que se produce entre la Ley Canaria y la Catalana, que entran en conflicto positivo (cada una atrae para sí la competencia) al imponer la catalana su aplicación a quienes tengan (al menos uno) vecindad foral catalana (art. 1.1, in fine), mientras que la canaria (art. 2.2) la impone a quienes tengan residencia administrativa (empadronamiento) en Canarias; la confusión residen en que ambas (la vecindad y la residencia administrativa) son compatibles en lugares distintos (se puede tener vecindad foral catalana y residencia administrativa en Canarias o, viceversa, tener vecindad civil común en Canarias pero residencia administrativa en Cataluña).

El problema se agrava cuando el Estado asume su competencia legislativa, porque van a chocar (con estruendo y con difícil solución en la práctica) las normas en cualquier aspecto en el que no coincidan, produciendo una situación de antinomia jurídica, como veremos luego en un ejemplo.

Este conflicto competencial se ha generado, en estas materias de Derecho Civil y en otras de Derecho Público, por la confluencia de dos factores, uno político (la desidia del Estado en regular nuevas materias, combinada con la prisa de las CCAA en tal tarea, prisa que en casos como el de Cataluña se convierte en verdadera voracidad legislativa) y otro de técnica jurìdica, pero de génesis igualmente política. Este último consiste en la deficiente delimitación, en la CE (arts. 148 y 149) de los respectivos ámbitos competenciales, y concretamente en el campo iusprivatista, en el art. 149.1.8. Cierto es que, comparado con la distribución competencial en otros aspectos (art. 149.1, apartados 3, 13 y 21, por ejemplo), la distribución en esta materia civil parece clara, pero la operatividad del factor político anteriormente indicado (la pasividad del Estado unida a las prisas de las CCAA) y la decepcionante posición del Tribunal Constitucional (sus Sentencias 88/93y 156/93, por ejemplo, en la que se erigió en su papel de «garantía de la foralidad civil») han azuzado esta invasión, que, lejos de frenarse, se ha acrecentado y consolidado a lo largo de estos últimos decenios, hasta el punto de que la diversidad legislativa en España ha llegado a unos niveles difíciles de entender, creando no sólo una gran desigualdad de derechos y deberes entre los españoles sino –lo que es peor desde la perspectiva de los operadores del Derecho– creando una gran inseguridad jurídica para los ciudadanos; es eso lo que, probablemente, se va a producir en breve con los derechos de las personas transexuales, como se verá con el ejemplo que ahora se va a exponer, cuando esos derechos (y requisitos para su ejercicio) difieran entre los vigentes, otorgados por la Ley canaria y los nuevos, contenidos en la próxima Ley estatal.

Un ejemplo de esta contradicción pudiera ser la previsión de la Ley estatal de suprimir el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad en determinadas actuaciones de los menores de edades comprendidas entre los 16 y los 18 años, como la de declaración de cambio de género (a falta de mayor detalle a la espera de su tramitación en sede parlamentaria), según la línea laxa anunciada por quien ha propuesto la Ley, el Gobierno del Estado (como gran logro, siendo un tema muy delicado, por la difícil reversibilidad de la decisión de los menores de edad –el art. 7 de la Ley canaria es más prudente–, y más en comparación con las restricciones generales a la capacidad de obrar de los menores de los arts. 154, 162 y 164 y ss. del CCiv, que serían parcial y tácitamente derogados). En cambio, el citado art. 7 de la Ley canaria requiere, para el tratamiento hormonal de los menores (en general, y, por tanto, los comprendidos en la horquilla de 16 a 18 años), autorización tutelar (se entiende de quienes ejerzan la patria potestad); la Ley añade, innecesariamente, la recurribilidad judicial de la denegación). Se trata de un caso de alta probabilidad de conflicto: una persona de 16 años de edad decide declararse transexual (con o sin tratamiento hormonal) y los padres se oponen.

Habrá que recordar que los conflictos normativos entre dos fuentes legislativas distintas (Ley canaria versus Ley del Estado) no se resuelven con la fácil regla de aplicar la más favorable (mecanismo reservado a las áreas penal y laboral del Derecho) ni por el aún más sencillo principio de modernidad (ley posterior deroga a la anterior, art. 2.2 CCiv), ni el clásico principio constitucional de jerarquía normativa (arts. 1.2 CCiv y 9.3 CE), sino por el principio de competencia (arts. 148 y ss de la CE y STC. 40/88), y, como se ha visto antes, esta delimitación de competencias no es nítida (en títulos competenciales como los de los apartados 3, 7, 13 y 21 del art. 148.1 de la CE, entre otros). Sólo el Tribunal Constitucional (cuya demora es conocida) podría resolver la cuestión, y ello, encima, sólo si se planteara una cuestión de constitucionalidad (art. 5 LOPJ) por algún órgano judicial que se viera en la tesitura, o el muy improbable caso de plantearse un recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1.a CE) contra la Ley estatal (recurso de difícil éxito, vista la competencia estatal), descartado el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley canaria (por extemporáneo, art. 33 LOTC).

Para evitar estos previsibles conflictos quedarían sólo dos vías, ambas de carácter político y en manos del Parlamento de Canarias: la derogación (pura y simple) de la Ley canaria o su modificación copiándola de la Ley estatal (una adaptación mantendría un cierto nivel de riesgo por posibles contradicciones que puedan pasar desapercibidas). Difíciles alternativas ambas: La primera implicaría una especie de reconocimiento tácito de la falta de competencia legislativa canaria y la segunda implicaría una degradación de la actividad legislativa (limitarse a copiar la Ley estatal) que, demás ha sido objeto de censura jurisprudencial constitucional.

Por ahora, y si la Ley estatal sigue adelante en los términos anunciados, el problema se trasladará a los Tribunales de Justicia, como cada vez que que producen deficiencias normativas (las normas relativas al control de la pandemia es un ejemplo reciente, desviando al Poder Judicial competencias de otros poderes), que resolverán caso por caso, en los litigios en los que afloren las discrepancias entre la normativa estatal y la autonómica. Y la decisión judicial no va a ser nada fácil de adoptar. Entretanto se prevé, como se anunció en el prefacio de esta nota, riesgo de inseguridad jurídica para el colectivo de personas transexuales.

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