El toque de queda planteado por el Gobierno de Canarias no es proporcional ni equilibrado y, además, se pueden tomar medidas menos restrictivas y lesivas para la población para frustrar la actividad que Sanidad quería evitar durante las fiestas: los botellones en la calle.
Ante estas circunstancias, y aún coincidiendo con que el toque de queda puede ser idóneo para evitar contagios, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) no avalará, y por tanto, dejar sin efecto, la restricción de movilidad que se iba imponer este fin de semana y la noche de Reyes. Esta decisión se ha tomado de forma unánime entre los tres magistrados del TSJC: María Mercedes Martín Olivera, Lucía Deborah Padilla Ramos y Antonio Doreste Armas.
Este mismo martes 28 de diciembre, el Gobierno de Canarias tomó una decisión in extremis –con apenas 72 horas de umbral para su aplicación– para tratar de frenar los contagios en las Islas: imponer de nuevo el toque de queda. La idea era implantarlo en las noches del 31 de diciembre de 2021, 1 de enero y 5 de enero de 2022 en las islas que se encontraran en los niveles 2 (entre las 2.00 y 6.00 horas), 3 y 4 (de 1.00 a 6.00 horas) de alerta por coronavirus, dado que como argumentó en aquel momento el consejero de Sanidad, Blas Trujillo, son las noches con mayor movilidad, especialmente de los jóvenes. El Gobierno anunció esta medida sin tener bajo la manga un plan B en caso de que los jueces no consideraran conveniente esta restricción.
Los argumentos esgrimidos por los tres magistrados de la Sala de lo Contenciosos Administrativo, que votaron ayer de forma unánime a la no autorización de la limitación de la movilidad nocturna para las citadas tres noches festivas en Canarias, se sustancian en que lo que plantea el Gobierno de Canarias para limitar la movilidad nocturna de las personas «supone una limitación de los derechos fundamentales» de los ciudadanos. Además, sostienen que «existen dudas sobre la idoneidad de la aplicación de esta medida» después de la sentencia del Tribunal Constitucional en referencia a la desautorización de la aplicación el estado de alarma, situación de estado de alarma que ahora no está en vigor, y porque las medidas que el Gobierno de Canarias pretendía que fueran avaladas por el alto tribunal canario «no son proporcionales porque afectan a todo el mundo».
Para la sala del alto tribunal canario, «no bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución». La medida puede ser idónea para luchar contra la enfermedad y facilitar el correcto funcionamiento del servicio público, pero, como indican en su fallo, «el fin no justifica cualquier medio y la medida que se pretende ratificar es excesiva y genera un perjuicio grave para la generalidad de las personas».
El toque de queda no ha vuelto a implantarse en las islas desde que el Ejecutivo nacional decidió levantar el estado de alarma, el 9 de mayo de 2021. Y no porque no se haya intentado. El 14 de julio de este año, con una quinta ola en ciernes, Canarias intentó aplicar el toque de queda en Tenerife. Sin embargo, el TSJC lo desestimó porque no consideraba que la situación epidemiológica lo justificara. En dicho auto se juzgó la prevalencia del interés económico y del derecho al trabajo asegurando que «el número de vacunaciones aumentaba diariamente y el contagio ya no tenía la repercusión en la salud como se demuestra con el número de fallecimientos y curaciones y el menor impacto en las unidades de cuidados intensivo», El Tribunal Supremo tampoco avaló este cierre parcial porque consideraba que el Gobierno de Canarias no lo había justificado correctamente.
Posicionamiento de la Fiscalía
Aunque en aquel momento la petición sí contaba con el visto bueno de la Fiscalía del TSJC, en este caso no ha ocurrido lo propio. En el auto hecho público ayer, la Fiscalía destaca que, aunque la franja de edad más afectada por los contagios es la de 20 a 39 años, que coincide con la que presenta más contactos sociales, más oportunidades de acudir a ocio nocturno en espacios cerrados y un porcentaje menor de vacunación, «el contagio inherente a las relaciones sociales se produce igual de día que de noche». Por esta razón, considera que «no existe ninguna necesidad de diferenciarlo».
Aunque el Ministerio Público admite que «no es exactamente igual cuando nos referimos al ocio descontrolado en horario nocturno en espacios públicos», sí entiende que «con las limitaciones de cierre de establecimientos públicos ya acordados y el aforo de los mismos, las limitaciones de movilidad horaria carecen de contenido».
Para dictaminar si una medida restrictiva de este calibre adoptada por las autoridades es conforme a derecho, tanto la Fiscalía como el TSJC siguen la doctrina del Tribunal Constitucional, que impone el el triple juicio de proporcionalidad. Esta premisa de evaluación judicial se basa, como su nombre indica, en tres preceptos: los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. Para que una medida sea idónea debe ser apta para un fin; mientras que, para que sea necesaria, debe no existir otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. Finalmente, para que la restricción adoptada se considere ponderada o equilibrada deben derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios.
Triple juicio
En este caso, tanto la Fiscalía como los magistrados del TSJC consideran que el toque de queda no es una medida equilibrada porque «supone una importante restricción de la libertad personal» que afecta «a toda la población». Como explican los magistrados, «esta medida trata de evitar las concentraciones nocturnas de los jóvenes». De hecho, la Consejería de Sanidad argumenta en su justificación que el hecho de cerrar el ocio nocturno y la restauración a una hora concreta, puede conllevar a que los «espacios de interacción social se desplacen a espacios públicos donde se agrupan personas sin distancia personal y sin mascarilla». Sin embargo, como describe el TSJC, el toque de queda no afecta «a quienes, con un comportamiento no solo incívico sino ilegal, contribuyen a que los índices de contagio aumenten», sino a también a aquellos que han tenido «un comportamiento respetuoso con las normas y recomendaciones».
Con respecto al juicio de necesidad, como explica la Fiscalía, el Gobierno de Canarias «no ha justificado de ninguna forma que la medida que pretende implantar es la única posible». De hecho, la sala insiste en que, para evitar los botellones, ya existe la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, con la que se puede bien prevenir o sancionar a aquellos que se salten la normativa.
El texto judicial es también crítico con la falta de normativa en relación a este tipo de medidas, pues considera que la legislación es vaga y no es adecuada para tomar medidas en una situación extraordinaria como la actual. De hecho, la Fiscalía llega a argumentar que su decisión podría ser diferente, «si pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica».
De hecho, la consejería de Sanidad hace alusión a varios textos normativos para justificar la imposición de la medida. En todos se prevé, de algún modo u otro, «tomar las medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible». Pero no por ello es «una carta blanca» para tomar cualquier restricción en cualquier momento. En este sentido, la Fiscalía sostiene que esta normativa es siempre «innegablemente escueta y genérica» e insiste en que «no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente».
«El Gobierno de Canarias acata y respeta el contenido del auto, lo que no significa que terminemos de compartir parte de los fundamentos del mismo». Fueron las palabras de Trujillo tras conocer la decisión del TSJC. El consejero hizo especial hincapié en que se trata de la pérdida de una herramienta «muy útil» a la hora de frenar los contagios. Pese al revés judicial, el Ejecutivo no cesa en su empeño de frenar contagios ypPara ello, enviará una comunicación a la Delegación del Gobierno, los ayuntamientos y la Policía Autonómica para «aumentar los esfuerzos» de coordinación para «contener» los comportamientos no desesados.
