El denominado ‘Tour de la manada’: de delito a ejercicio de un derecho fundamental

Una de las cuestiones que intento recalcar, tanto al alumnado al que imparto clase como en los diferentes artículos que escribo, radica en que el Derecho no es una ciencia exacta. Resulta relativamente habitual que situaciones idénticas o muy similares reciban respuestas diferentes por quienes aplican las normas, lo cual genera una lógica sorpresa, cuando no indignación, entre los afectados, perplejos ante tal disparidad de criterios entre los jueces que dictan sentencias. Nuestra Constitución proclama como uno de sus principios básicos el de la seguridad jurídica, según la cual la ciudadanía debería disponer de ciertas garantías en relación con las consecuencias de sus actos. Sin embargo, dicho principio no se puede garantizar al cien por cien y, en ocasiones, el nivel de incertidumbre ante el resultado de un proceso judicial en el que se plantean diversas controversias jurídicas (y no me refiero a dudas sobre los hechos que deben entenderse por probados) no casa bien con la citada seguridad jurídica que proclama y garantiza nuestra Carta Magna.

Un caso muy singular se refiere al creador de la web tourlamanada.com que, por lo visto, recreaba el itinerario y los lugares por los que transitaron los cinco miembros del grupo así denominado el día 7 de julio de 2016 durante las fiestas de San Fermín, y que fueron finalmente condenados por la Audiencia Provincial de Pamplona dos años después por un delito de abuso sexual, y en 2019 por el Tribunal Supremo como autores de un delito de agresión sexual. En esa web y en relación con tan singular recreación de los hechos, se exponía literalmente que «entre el alcohol y el desenfreno, cinco varones con peinados a la última moda se encuentran a una joven en la céntrica Plaza del Castillo. Apenas 20 minutos después entraban con ella a un portal a 300 metros de distancia y la agredieron sexualmente. ¿Qué pasó en esos 20 minutos? ¿Dónde fueron los agresores después? ¿Cómo los identificó la policía? ¡Descúbrelo todo en este tour!».

Inicialmente, el autor fue condenado a un año y seis meses de prisión por un delito contra la integridad moral (concepto, ya de por sí, bastante indeterminado) del artículo 173 del Código Penal, por sentencia de 9 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Penal número 1 de Pamplona. Esta condena fue ratificada en apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la capital navarra. Ahora, sin embargo, se ha dictado otra sentencia por parte del Tribunal Constitucional que estima un recurso de amparo del condenado, anulando los fallos anteriores y considerando que los hechos se encuadran dentro de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de creación artística. Así pues, unos tribunales consideran que se trata de actos delictivos y condenables y otro, del libre ejercicio de derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución. Semejante discrepancia requiere, por tanto, de un análisis más pausado.

Según consta en las sentencias, la página web sólo estuvo activa tres días. Al tercero, el contenido fue eliminado y sustituido por un desmentido titulado «El día en que los medios de comunicación se retrataron a sí mismos». En el citado desmentido exponía el acusado que el falso tour había sido programado como una «bomba mediática» y que había «permitido ver cómo los medios se lanzan como hienas a cualquier cadáver al que le puedan chupar la sangre aún caliente» (expresión literal del comunicado).

El TC siempre ha sostenido que, en este tipo de situaciones, el juez de la jurisdicción penal debe valorar si la conducta constituye un ejercicio legítimo de la libertad de expresión, que posee un valor predominante. Si no se produce esta evaluación previa a la aplicación del tipo penal, o no se ponderan las circunstancias concretas del caso, se produce una vulneración de la libertad de expresión. Por este motivo, el Constitucional considera que se vulneró este derecho, así como el de creación artística del recurrente, pues los órganos judiciales le condenaron como autor de un delito contra la integridad moral, sin llevar a cabo un juicio previo sobre si el mensaje difundido tenía cabida en el ejercicio de la libertad de expresión.

El Juzgado de lo Penal de Pamplona que lo condenó negó toda relevancia a la intención del recurrente a la hora de poner en marcha la web, afirmando en su sentencia condenatoria que, aun admitiendo que la finalidad directa del acusado fuera difundir una idea crítica, lo cierto es que debió ser consciente del perjuicio que podía causar y finalmente causó a la víctima. Sin embargo, ese escueto razonamiento del juzgador penal, a juicio del TC, no puede reputarse suficiente ni acertado desde el punto de vista del Derecho Constitucional. Analizar la intención con la que se emite un determinado mensaje resulta un dato esencial para calificarlo como ejercicio legítimo o no de la libertad de expresión, como reiteradamente ha sostenido también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Para el máximo intérprete de la Constitución, se debe tener en cuenta lo publicado por el acusado cuando a los tres días clausuró la web, en relación a que su propósito era efectuar una crítica al comportamiento de los medios de comunicación en relación con la difusión de noticias sensacionalistas, no contrastadas o falsas, que en ese momento se encontraban en el debate público. Igualmente, debe considerarse el carácter satírico de la creación del acusado. Como establece una amplia jurisprudencia, tanto interna como internacional, debe otorgarse un margen especialmente amplio a las ideas transmitidas a partir de obras de naturaleza satírica, por ser la sátira una forma de expresión artística y comentario social que, exagerando y distorsionando la realidad, pretende provocar o agitar. Ello implica que cualquier injerencia en el derecho de un artista a expresarse a través de la sátira debe ser examinado con particular atención y prudencia.

Por último, el Tribunal Constitucional reconoce y es consciente de que el mensaje del recurrente en amparo puede generar un gran rechazo y ser tachado, entre otras cosas, como de mal gusto o falto de sensibilidad. No obstante, en la misma línea que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Constitucional ha venido afirmando que «el buen gusto o la calidad literaria no constituyen límites constitucionales a la libertad de expresión», pues debe otorgarse un amplio margen a esta libertad, aunque su ejercicio pueda «molestar, inquietar o disgustar», ya que constituye el fundamento de una sociedad democrática.

En ese sentido, cada vez con mayor asiduidad se considera que un mensaje que moleste o disguste debe ser censurado, prohibido o incluso sancionado. Obviamente, las ideas o discursos que nos parezcan desafortunados o insensibles pueden ser rechazados, criticados o ignorados, pero no podemos convertirnos en una sociedad en la que sus ciudadanos sólo escuchen lo que está en sintonía con sus ideas, sentimientos y sensibilidades. Es decir, no se puede castigar el hecho de que palabras, imágenes o ideas nos parezcan repudiables. Una sociedad democrática madura debe tolerar la difusión de ideas no compartidas, incluso las que puedan ser calificadas como groseras o planteadas de forma poco elegante. Y, sobre todo, porque el subjetivo criterio sobre lo que tiene o no buen gusto no puede determinar una condena penal por delito. Como tampoco el particular criterio de cada individuo para sentirse o no ofendido.