Gestación subrogada y Registro Civil: nueva regulación

La semana pasada se dio a conocer la noticia de que el Gobierno español había aprobado una instrucción para impedir la inscripción directa en nuestro Registro Civil de las filiaciones derivadas de la gestación subrogada. Conforme a la citada instrucción, publicada en el Boletín Oficial del Estado el pasado 1 de mayo, un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de poder ser inscrito en el Registro Civil, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, sólo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación, es decir, por vínculo biológico o por adopción.

El objetivo de esta nueva regulación es evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, pretendiendo que posteriormente deba ser reconocida la filiación en España, pese a que nuestras normas no admiten esta práctica.

Hasta ahora, los niños nacidos por vientre de alquiler en el extranjero podían ser inscritos en el Registro Civil español si se cumplían ciertos requisitos formales, como la presentación de una resolución judicial de un tribunal de otro país que garantizara la eficacia legal del consentimiento prestado o la obtención del exequatur (reconocimiento formal para la ejecución en España de una sentencia o laudo dictados en otro país).

El apartado segundo de la instrucción dice literalmente: «En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente». En el punto posterior, incluso se recoge que las solicitudes pendientes de inscripción de la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada a la fecha de la publicación de la nueva regulación no se practicarán.

En nuestro país, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece literalmente que «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto». Al margen de lo anterior, no existe, ni en España ni en el extranjero, ni en la normativa interna española ni en los Tratados Internacionales o Declaraciones de Derechos, un pretendido derecho a ser madre o padre. En todo caso, cabría hablar de un deseo o un anhelo, por otra parte muy loable, pero en modo alguno configurarlo como un derecho de las personas.

Resulta relativamente habitual la diferencia de criterios dentro de los numerosos Estados sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro para realizar operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de desplazamiento ciudadano que busca fuera de su patria beneficiarse de determinadas actuaciones no autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto, y tuvo también lugar durante las restricciones más duras de la pandemia. La denominada gestación subrogada se considera legal en numerosos enclaves. Entre los países que más la practican y la consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El problema principal surge cuando, a posteriori, se pretende que tal conducta, permitida en algunas naciones, produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otras que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.

En el preámbulo de la instrucción publicada el 1 de mayo se hace referencia a la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 1626/2024, de 4 diciembre, que ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada. El Tribunal declara, en su fundamento de Derecho quinto, que la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia.

La sentencia advierte a continuación que la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución. La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación extranjera, sino que habrá de partir de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores. Por tanto, la protección que ha de otorgarse ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.

Nuestro Tribunal Supremo ya mantenía anteriormente una sólida y reiterada doctrina en contra de la gestación subrogada. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015, que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad deriva de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.

Así, el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: «Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma». La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) de dicho Protocolo Facultativo se define la venta de niños como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución». n