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Gerardo Pérez Sánchez

Violencia de género y régimen de visitas

Con una argumentación u otra, se llega a la misma conclusión: la constitucionalidad de la norma

Violencia de género y régimen de visitas.jpg EONARD BEARD

Hace apenas una semana se publicó la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvía un recurso interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso que cuestionaba la constitucionalidad de los preceptos legales que posibilitan excluir el establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor incurso en un proceso penal por violencia doméstica o de género y que facultan al otro progenitor para que proporcione asistencia psicológica a los hijos menores de edad. Los dos preceptos sobre los que versaba el recurso eran los artículos 94 y 156 del Código Civil en la redacción que les dio la ley 8/2021.

El párrafo cuarto del citado artículo 94 presenta la siguiente redacción:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Por su parte, el 156 quedó redactado como sigue:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

El Tribunal Constitucional rechaza el recurso y considera constitucional y válida la reforma. El Alto Tribunal razona que la literalidad de la redacción no anula el margen de decisión de los Juzgados a la hora de adoptar una decisión sobre el régimen de visitas. No supone un automatismo imperativo y excluyente de cualquier valoración judicial. El precepto impugnado faculta a los jueces para que ponderen, entre otras, las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, sin perjuicio de establecer una regla general.

Por otro lado, los diputados recurrentes consideran que el artículo 156 del Código Civil prevé la privación automática de la patria potestad. Tampoco en este caso el Constitucional atiende al recurso. Considera que no existe argumentación que permita concluir que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro en los supuestos que el precepto establece, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria o contravenga el interés del menor.

Esta sentencia contiene el voto particular de tres miembros. Se trata de un voto particular de los denominados «concurrentes», es decir, que los magistrados que lo firman coinciden con la decisión de la mayoría, pero usando otro tipo de argumentaciones jurídicas. Según los firmantes, el análisis mayoritario obvia y olvida por completo la perspectiva de género, analizando de forma aséptica el concepto de progenitor, sin valorar para nada si hablamos de hombres o de mujeres y, teniendo en cuenta que esa medida legislativa se aprobó en desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género con el objetivo de abordar una dimensión muy concreta de la violencia contra las mujeres, sí debió la sentencia analizar dicha perspectiva.

Literalmente, el voto particular expresa que «la sentencia que nos ocupa construye toda la argumentación en torno a los hijos e hijas y a la relación con sus padres, sin introducir en la reflexión el elemento esencial que mediatiza esa relación y que es la violencia contra la mujer. El principio feminista de que lo que no se nombra no existe es una exigencia universal que el feminismo particulariza para las mujeres e integra en su reivindicación de la igualdad como un elemento de importancia». La crítica al texto defendido por la mayoría de los magistrados se agudiza en el siguiente párrafo: «La deliberada omisión en la sentencia de toda referencia a la violencia de género, en general, y a la violencia vicaria, en particular, constituye una auténtica invisibilización de estas realidades desgraciadamente presentes de manera notoria en nuestra sociedad (…) La invisibilización de la violencia de género, que constituye la manifestación más grave de la desigualdad entre mujeres y hombres, supone también ignorar por completo que el principio de igualdad entre mujeres y hombres, como regla hermenéutica general, ha de integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas».

Con una argumentación u otra, se llega a la misma conclusión: la constitucionalidad de la norma. A todo lo anterior cabe añadir el denominado «interés superior del menor», el cual debe prevalecer hasta el punto de condicionar el interés de los padres. De hecho, la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma, está prevista de forma expresa en el artículo 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España y en vigor.

Gerardo Pérez Sánchez es Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la ULL. Abogado

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