Para mitigar el escándalo de los escandalosos, aclaro que, como es público y notorio, he sido fundador, presidente, y actualmente vicepresidente de la Fundación Juan Negrin. He dedicado más de 40 años de mi vida a que se le hiciera justicia histórica al ilustre estadista y científico, maestro de grandes maestros. or lo tanto, soy republicano desde que tuve uso de razón política y, por ello, leal a la Constitución de 1978, que consagra la monarquía parlamentaria, mientras no se reforme por los cauces que en la misma se establecen. Como ha dicho Alfonso Guerra recientemente: "Es conocida nuestra preferencia republicana y no hay que ocultarla, pero también sabemos que el socialismo, en el poder y en la oposición, no es incompatible con la monarquía, cuando esta institución cumple con el más escrupuloso respeto a la soberanía popular y a la democracia".

La imputación formal de Cristina de Borbón hecha por el juez José Castro en el caso Noos, que he estudiado con detenimiento, es técnicamente recusable. La investigación de un delito fiscal cometido en el Impuesto de Sociedades exige notables conocimientos de Derecho Fiscal y de contabilidad, lo que obliga a los jueces de instrucción, que tienen escasos o nulos conocimientos en estas materias, a estar asistidos por inspectores de Hacienda. De tal manera que, si desconfían de ellos, es imprescindible que designen un perito judicial para que les asesore, lo que no ha hecho juez Castro, por lo que ha realizado una investigación errática, heterodoxa e inquisitorial.

Como se afirma en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/93, "toda divagación en torno a aspectos no nucleares e indispensables para la calificación del fáctum puede considerarse una desviación heterodoxa de los fines de la instrucción y, por tanto, inútil".

Estoy completamente de acuerdo con el recurso del fiscal edro Horrach, cuya competencia comprobé hace más de 20 años, al considerar que la imputación de la infanta está basada en "meras conjeturas, tras una instrucción a la carta, preorientada a seleccionar y magnificar los datos perjudiciales para la infanta y despreciando indicios de notable fuerza inculpatoria".

La opinión del fiscal tiene su fundamento jurídico en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997, que diferencia los indicios de las sospechas y conjeturas, a cuyo efecto ha elaborado como criterio de distinción que "la sospecha consistiría en la aprehensión o imaginación de una cosa por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad; la conjetura, que sería el juicio que, con ciertas probabilidades de acierto, se forma de las cosas o acaecimientos por las señales que se ven u observan, y, finalmente, el indicio, que es la acción o señal que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias, que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud".

No nos engañemos, la experiencia de los que hemos ejercido, con vocacional entusiasmo, como jueces de instrucción demuestra que "todos los prejuicios y preocupaciones que la instrucción ha hecho nacer en el ánimo del juez de instrucción", en feliz expresión de Alonso Martínez, en este caso incrementados dichos perjuicios por los juicios paralelos mediáticos, se manifiestan con más intensidad y ponen en mayor peligro la imparcialidad objetiva del juez de instrucción a la hora de dictar un auto de procesamiento o de adoptar medidas cautelares realizando una valoración de la culpabilidad anticipada.

Esto es lo que ha llevado a algunos autores a sostener, en mi opinión con acierto, que tales resoluciones son "legalmente arbitrarias", dada la imposibilidad de que el juez de instrucción sea imparcial desde una perspectiva objetiva, al ser simultáneamente inquisitorial parte acusadora y garante de los derechos fundamentales. Que son funciones constitucionalmente inconciliables, mal endémico de la justicia penal mientras se mantenga la figura del juez de instrucción y no se transfieran al fiscal las facultades instructoras bajo la vigilancia de un juez de garantías, que tendría que intervenir cuando alguna de las partes recurriera las resoluciones del instructor, sobre todo las que afectan a derechos fundamentales.

Rafael Mendizábal, magistrado emérito del Tribunal Supremo y del Constitucional, la pluma magistral de la carrera judicial, como lo ha calificado el profesor Alejandro Nieto, ha escrito: "El juez de instrucción se debate en un mundo de contradicciones que saltan a la calle. Nadie parece querer un juez policía, sino un juez garantía, guardián, no guardia, pero no faltan tentaciones ni quienes aplaudan, cuando les conviene, a los jueces de asalto. La instrucción sumarial en manos de un juez sufre el rechazo de la configuración constitucional del oder Judicial. Conforme al art.117.3 y 4 de la Constitución, el juez tiene a su cargo, con carácter exclusivo y excluyente, juzgar y ejecutar lo juzgado, y en la etapa previa al juicio oral, la función de garantía de los derechos y libertades, nada más, pero nada menos. La tarea de investigar o dirigir la investigación y encauzarla no es suya, por salirse del marco constitucional. Es una tarea policial que debe ser realizada bajo la supervisión directa e inmediata del fiscal. La figura del juez de instruccion, entre inquisitorial y afrancesada, con un toque actual italianizante, no puede subsistir, y mientras esté ahí no tendran remedio los problemas de la justicia penal".(Actualidad Administrativa nº18,9 de mayo de 1993, pág.22).

La infanta Cristina, como justiciable, tiene derecho a un trato judicial igualitario, no más, pero tampoco menos que los demás justiciables. Como ha sostenido en el voto particular que formula en la STC.41/1998, de 24 de febrero, el magistrado Vicente Gimeno Sendra, a la sentencia recaída en el recurso de amparo núm. 2600/1994: "En un proceso penal moderno, por muy nobles que sean los fines perseguidos por el señor juez de instrucción, si no se quiere incurrir en un modelo procesal totalitario y potenciar la figura del juez «político», tampoco aquí «el fin puede justificar los medios»: ni la lucha contra la corrupción política, ni contra la delincuencia económica pueden legitimar el sacrificio del derecho de defensa y demás derechos fundamentales que nuestra Constitución proclama".

*Eligio Hernández Gutiérrez

es magistrado en excedencia.

Fue fiscal general del Estado y

actualmente es abogado en ejercicio