En más de una ocasión hemos sido testigos de la venta callejera de dvd´s y cd´s y preguntarnos si tal conducta es o no punible. ¿Pudiera entenderse como punitiva al carecer de la autorización del autor?. Una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de octubre absuelve al acusado de la venta callejera de dvd´s y cd´s a sabiendas de conocer que carecía de la autorización de sus autores, por entender que no existe conducta delictiva, en concreto una falta contra la propiedad intelectual y no alcanzar entidad delictiva la conducta denunciada.

El fundamento se basa en que el Derecho Penal es uno de los instrumentos más poderosos de control social que existe, y a través del cuál el Estado (por medio de los Tribunales de Justicia) castiga con las sanciones negativas y de mayor gravedad (las penas) a aquellas conductas desviadas que sean más nocivas para la normal y pacífica convivencia social. Sin duda alguna, toda sociedad precisa de un sistema instaurado de control para asegurar así su estabilidad y hasta su supervivencia. Un sistema, en definitiva que por medio de las normas y de las sanciones trace modelos de conducta entre sus miembros hasta el punto de castigar las acciones y las omisiones que pusieran en peligro al propio grupo.

Ahora bien, este control social-penal tan sólo debe de entrar en funcionamiento cuando hayan fracasado el resto de los mecanismos primeros de control que han de intervenir previamente. De manera que toda sociedad cuenta con mecanismos de autodefensa que suelen ser suficientes para resolver los conflictos cotidianos o de menor entidad y escasa importancia. Mecanismos que sin duda son de probada eficacia.

De lo dicho, pues, se desprende una naturaleza evidentemente subsidiaria del Derecho Penal que sólo deberá de legitimar la pena cuando la entidad del conflicto exija una respuesta drástica que no pueda ser alcanzada por otras vías también jurídicas o represivas de tales conductas. En definitiva el Derecho Penal se reserva y así debe de ser en todo caso, para los conflictos realmente agudos que requieren de un verdadero tratamiento quirúrgico. De tal suerte y modo que los conflictos de menor entidad como el generado por la venta ambulante de Dvd''s y de Cd`s habrán de ser abordados con instrumentos más ágiles y socialmente menos gravosos. El Derecho Penal, no puede olvidarse, constituye la última ratio aplicativa de represión de conductas.

Es ahí donde el principio de intervención mínima hace su entrada por medio de la limitación al ius puniendi. Se trata de un límite que no es caprichoso sino coherente con la lógica del Estado social que ha de buscar siempre, y en todo caso, el mayor bienestar con el menor coste social. Por ello el Derecho Penal debe de hacer presencia en los conflictos sociales sólo cuando tal presencia sea estrictamente necesaria e imprescindible. Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar el control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos, los medios y los instrumentos de control de las conductas particulares

De no ser así resultaría incongruente que la persona que vende unos cuantos Cd''s o Dvd''s sobre una manta "tirada" en el suelo, pueda ver reprimida su conducta con una pena de prisión, sobresalientemente superior a la pena a que se vería sometido el que entrando en un Centro Comercial, sustrajera al descuido (hurtare) esos mismos Cd''s o Dvd''s (ahora además originales) sin hacer el pago del precio de los mismos y fuera pillado in fraganti (grado de tentativa) cuando trata de abandonar ese Centro Comercial.

En definitiva el Derecho Penal es la última ratio y no la solución a cualquier conducta que atente contra un derecho ajeno.