JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO CINCO
SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de septiembre de dos mil nueve.
Vistos por Dª MARÍA DSEL MAR SÁNCHEZ HIERRO, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de esta ciudad y su partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, sobre PROTECCIÓN DEL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD FAMILIAR Y PROPIA IMAGEN, registrados con el número 1285/08, promovidos por el Procurador Sr. BEAUTELL LÓPEZ, en nombre y representación de Dº LEOPOLDO FERNÁNDEZ CABEZA DE VACA, bajo la dirección técnica del Letrado Sr. GÓMEZ GARCÍA, contra Dº RICARDO PEYTAVÍ MACHADO y EDITORIAL LEONCIO RODRÍGUEZ, S.A., representados por la Procuradora Sra. PADRÓN GARCÍA y defendidos por el Letrado Sr. MUNGUIA TORRES, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, con base en los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el mencionado Procurador, en la representación acreditada, con fecha 6 de octubre de 2008, se formuló demanda de juicio ordinario sobre protección del derecho al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen, en base a los hechos que numeradamente exponía, acompañando los documentos con que pretendía justificar sus pretensiones y, tras alegar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que se declare: 1º) Que el artículo publicado en el periódico El Día de Santa Cruz de Tenerife el pasado 22 de marzo de 2008, en la Sección "Desde Dentro" y cuyo autor es el demandado Ricardo Peytaví Machado, constituye una intromisión ilegítima en el honor, intimidad familiar y en la imagen de su representado. b) Que los demandados son los autores responsables de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen de su representado como redactor del artículo y editora del periódico en el que se ha publicado respectivamente. c) Que los demandados están obligados a publicar la Sentencia que se dicte en el periódico "El Día" con idéntico alarde tipográfico al dado en el artículo que es objeto de la demanda y en la misma página en que fue publicado dicho artículo. d) Que los demandados están obligados a indemnizar a su representado por el daño moral y social causado en la suma que el juzgador considere procedente. e) Condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones con expresa imposición de costas a los mismos.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado al Ministerio Fiscal y se acordó el emplazamiento de los demandados; éstos, en término legal, comparecieron en autos y contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora. En la audiencia previa, al no ser posible el acuerdo, cada parte propuso la prueba que a su derecho convino, como es de ver en autos.
TERCERO.- El día del juicio se practicó la prueba que había sido declarada pertinente, con el resultado que consta en el acta y que, en aras a la brevedad, se da aquí por reproducido, exponiendo a continuación cada parte sus conclusiones.
CUARTO.- El día 18 de septiembre de 2009 tuvo entrada en el juzgado un escrito presentado por la parte demandada en el tachaba a tres testigos propuestos de contrario: D° Francisco Pomares, Dª María Luisa Arozarena Marrero y Dª Carmen Ruano Villalba. Respecto a esta última no se admitió a trámite ya que su declaración no fue admitida como prueba. De la tacha de los otros dos testigos se dio traslado a la actora quien, en término legal, presentó escrito de alegaciones.
QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El día 22 de marzo de 2008, en el periódico El Día, en la sección "Desde dentro" y bajo el título "Godo y Mentiroso", D° Ricardo Peytaví publicó el siguiente artículo:
"LA VERDAD es que no pensaba escribir este artículo hasta el lunes por una mera cuestión de respeto a la Semana Santa. Pero no puedo esperar. Leer el panfleto de un mentiroso defendiendo a otro mentiroso me hierve la sangre. Del primero, un personaje mendaz durante mucho tiempo director de un diario que jamás ha levantado cabeza en lo que a difusión se refiere, puedo asegurar que de cada cuatro palabras que dice dos son mentira, la tercera es dudosa y la cuarta tiene una ligera probabilidad, aunque exigua, de ser cierta. El otro, igualmente ex director de un periódico aunque con menos tirada aún, sin quedarse atrás en cuanto al porcentaje de embustes proferidos por el anterior; añade a su currículo el dudoso mérito de amedrentar por sistema a políticos y empresarios. Y amedrentar es un término que elijo por prudencia, no por cobardía. De hecho, no cito a ninguno por su nombre y apellidos no porque les tenga miedo, sino porque me dan asco. Es lo mismo que me ocurre con las cucarachas: no las aplasto con el pie cuando las veo corretear sobre las aceras -en mi casa no las consiento- porque las considero nauseabundas, no porque me asusten.
Ignoro cuál de estos individuos merece ocupar el primer puesto en el escalafón de mentirosos que viven en Canarias, y cuál el segundo. Pienso que ambos encabezan la clasificación ex aequo. Aunque eso resulta indiferente. Cada cual elige lo que quiere ser. Lo que realmente me toca las narices, y algo más que las narices, es la pretensión de uno y otro de postularse como profesionales impolutos y, por añadidura, valientes. Nada más lejos de la realidad. La mentira es el primer signo de la cobardía. Lo aseguraba un personaje de Wolfe en "La hoguera de las vanidades"; cuando mientes, quizá engañas a otros pero te estás diciendo a ti mismo una gran verdad; te estás diciendo que eres un cobarde. Sobra añadir que ambos "ex" son unos perfectos cobardes.
A los dos los he tenido que padecer. Ciertamente a uno más que al otro. El primero me ha engañado todas las veces que ha querido. Extremo por el que no lo condeno. La primera vez que me engañó, tuvo él la culpa; todas las demás la tuve yo por creerle sus embauques. Tan sólo me cabe alegar en mi descargo que actué no por ingenuidad, sino porque pienso que toda persona merece una segunda, y hasta una tercera y una cuarta, oportunidad. Las personas, sí; los insectos rastreros, no.
Discrepo de un reciente editorial de este periódico en el que se calificaba de godo al personaje en cuestión. Ni siquiera los godos merecen ser comparados con un tipo tan deleznable. Un individuo que desprecia a Canarias y a los canarios -con los que nunca se ha mezclado socialmente porque los considera inferiores- por una sencilla razón: piensa que lo canario no puede ser bueno, porque si fuera bueno no sería canario. Filosofía de otros muchos pedantes que vienen por aquí presumiendo de villas y castillos, cuando en realidad no tienen ni donde caerse muertos. Los culpables, en definitiva, de que muchos canarios miren mal a los peninsulares.
En fin, no debe extrañarnos que sea un canario huidizo del agua -el segundo de los dos no sabe lo que es el jabón- quien defienda tan vehementemente a un godo hediondo y con el pelo teñido de colorado".
SEGUNDO.- Considera el demandante que con ese artículo se ha vulnerado su derecho al honor, su derecho a la intimidad familiar y su derecho a la propia imagen (así resulta del suplico de la demanda).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 declara: «La imagen es la representación gráfica de la figura humana, visible y recognoscible; concepto acuñado por la doctrina y recogido expresamente por reiterada jurisprudencia, desde las de 11 de abril de 1987, 29 de marzo de 1988, 9 de febrero de 1989, 13 de noviembre de 1989, 29 de septiembre de 1992 y 19 de octubre de 1992 hasta la reciente de 27 de marzo de 1999 que desarrolla el derecho a la imagen en los siguientes términos: de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto, de tal manera que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneración o ataque al derecho fundamental a la imagen, como también lo es la utilización para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. El derecho se vulnera, también, aunque la reproducción de la imagen de una persona, sin su consentimiento, se haga sin fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga».
Por su parte, el Tribunal Constitucional, con relación al derecho a la propia imagen, señala que «se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual (SSTC 231/1988, 99/1994, de 11 de abril)». También el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 72/07, de 16 de abril dice en el fundamento jurídico tercero: «Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con quejas sobre vulneraciones del derecho a la propia imagen en las SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 99/1994, de 11 de abril, 117/1994, de 17 de abril, 81/2001, de 26 de marzo, 139/2001, de 18 de junio, 156/2001, de 2 de julio, 83/2002, de 22 de abril, 14/2003, de 28 de enero, y 300/2006, de 23 de octubre. En lo que aquí interesa destacar, de dicha doctrina resulta que, en su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen (art. 18.1 de la Constitución) se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/2000)».
A la luz de esta doctrina parece evidente que debe rechazarse ya que se haya vulnerado el derecho a la propia imagen del actor puesto que ninguna reproducción de los caracteres de su figura -ni esenciales ni no esenciales- fue difundida en el periódico; sus rasgos físicos no fueron mostrados en ningún momento.
TERCERO.- Con relación al derecho a la intimidad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2007 declara: «En lo que se refiere al derecho a la intimidad personal la mejor doctrina científica expresó, a la hora de caracterizarlo, que es el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman su círculo íntimo, personal y familiar, que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado. Estamos ante un derecho de la personalidad (18.1 de la Constitución), derecho independiente, autónomo, separado del derecho al honor y del derecho a la imagen y que, a su vez, comprende dos aspectos, la intimidad personal y la intimidad familiar, y predomina el aspecto negativo, esto es de exclusión. Resalta la misma doctrina científica, que la intimidad se sitúa en el concepto de círculo íntimo; y el derecho a la intimidad implica, esencialmente, un poder de exclusión "erga omnes" y un poder de su titular sobre los elementos de tal círculo. Decía ya la Sentencia de 2 de diciembre de 1988 (LA LEY 1166-TC/1989), que se extiende el derecho de la intimidad no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculación, como es la familiar, aspectos que, por la relevancia o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo».
Si el derecho fundamental a la intimidad tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto a su dignidad como persona (art. 10.1 de la Constitución), frente a la acción y conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, si el derecho a la intimidad garantiza un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, a que no se divulguen datos relativos a la vida personal o familiar -que viene a erigirse en límite infranqueable al derecho a comunicar libremente información-, no ha habido intromisión ilegítima puesto que ninguna información que afecte a la intimidad familiar del demandante ha sido divulgada; los escasos datos a los que se hace referencia en el artículo controvertido -más de carácter personal que familiar, como su origen peninsular- eran de general conocimiento antes de que el artículo fuera publicado.
CUARTO.- Para determinar si se ha producido o no la vulneración del otro derecho invocado por el demandante -el honor-, procede, en primer lugar, determinar si él era efectivamente el destinatario (uno de los destinatarios del artículo) puesto que se niega en la contestación a la demanda. El artículo, se dice en la contestación, "no permite que los lectores identifiquen siquiera al demandante como uno de los personajes a los que se refiere el artículo en cuestión y es el propio demandante el que se promueve voluntariamente como aludido sin serlo (...) y, más adelante, "aunque desgraciadamente como los personajes que se describen en el artículo de opinión, hay cientos, con comportamientos socialmente reprobables y que son objeto de crítica en el texto examinado".
Lo cierto es, sin embargo, que en la propia contestación, al menos de forma implícita, se reconoce que acudiendo a otros artículos anteriores de uno y otro medio es posible la identificación del actor y con eso es suficiente; puede que el número de personas que identifican al demandante al leer el artículo sea menor que si se hubiera facilitado su nombre y/o apellidos, quizá no pudieron identificarlo quienes no habían leído los artículos precedentes, pero es suficiente para que los lectores habituales de uno y otro diario sepan a quién se dirige el autor del artículo. Es más, el artículo contiene una clara referencia a dos personas que han sido y ya no son directores de medios de comunicación en Tenerife -periódicos, concretamente-, a dos personas -no a cientos- a los que el autor del artículo "ha tenido que padecer" y uno de ellos "con el pelo teñido de colorado"; con esos datos, la conclusión para quienes conocen al actor es obvia. En cualquier caso, si esos datos han inducido a error a los lectores del periódico y a quienes conocen personalmente al demandante, la responsabilidad del demandando no quedaría excluida, sino que se agravaría.
QUINTO.- En segundo lugar debe identificarse el derecho efectivamente ejercitado por el codemandado, pues un cuerpo consolidado de doctrina del Tribunal Constitucional distingue en relación a los derechos regulados en el art. 20.1 de la Constitución entre los que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor y, por otra parte, el derecho a comunicar información que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados como noticiables (STC 136/1994, entre otras). "Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud (STC 107/1988), y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación (STC 223/1992), que¦condiciona, sin embargo, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término "información" del art. 20.1.d) el adjetivo "veraz" (STC 4/1996)". Como han reconocido en numerosas sentencias tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, ya que a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos, en cuyo caso habrá de atenderse al elemento predominante.
En este caso no parece que haya duda: se trata de una presentación subjetiva y valorativa, por lo que la actuación del demandado debe enjuiciarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, debiendo significarse que no se valoran las opiniones o las ideas que el actor pudiera haber expresado en artículos precedentes, sino su persona.
SEXTO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 20/2002, de 28 de enero declara que el derecho a la libertad de expresión «tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor o según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica a la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige (S. 6/2000, de 17 de Enero; 49/2001 de 26 de Febrero; y 204/2001 de 15 de Octubre), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe "sociedad democrática" (SSTEDH de 23 de Abril de 1992; Castells La España). Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1.a) de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de Noviembre; 134/1999, de 15 de Julio; 6/2000, de 17 de Enero; 11/2000, de 17 de Enero; 110/2000, de 5 de Mayo; 297/2000, de 11 de Diciembre; 49/2001, de 26 de Febrero; y 148/2001, de 15 de Octubre). Y junto a ello han de tenerse en cuenta también los límites de la libertad de expresión derivados de su concurrencia con otros derechos fundamentales que se encuentran, entre otros, en la relevancia pública del asunto (STC 171/1990, 197/1997) y el carácter de personaje público del sujeto sobre el que se emite la crítica u opinión, especialmente si es o no titular de un cargo público (STC 26/95), siendo también importante el contexto en el que se producen las manifestaciones objeto de enjuiciamiento, si es una entrevista o una intervención pública, sin olvidarse que las personalidades públicas o personajes que hayan optado voluntariamente por tal condición deben soportar un cierto riesgo de lesión de sus derechos de la personalidad (STC, 165/87); o si todo ello contribuye o no a la formación de una opinión pública».
SÉPTIMO.- De acuerdo con la doctrina expuesta, para determinar si algunas de las expresiones utilizadas deben considerarse formalmente injuriosas o innecesarias para la crítica que se formula, han de valorarse las circunstancias concurrentes en este caso.
Según se indica en la contestación a la demanda, la publicación de los artículos litigiosos se enmarca "en una guerra de medios". Parece evidente, a tenor de las copias de los artículos que obran en autos, que los periodistas -actor y demandado- y los medios en los que escriben tienen opiniones enfrentadas, pero, aunque existiera esa "guerra de medios", como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de noviembre de 2000, «los principios de libertad de empresa y libre competencia, carecen en si mismos de entidad a los efectos de justificar (a los efectos de exonerar de responsabilidad) estrategias incardinadas por la parte en lo que califica de «guerra mediática» que puedan en sí mismas integrar supuestos de ilícito civil susceptibles de incardinarse en el art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo»". Y la Audiencia de esta provincia en Sentencia de 18 de junio de 2008 declara: «Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras en la ya citada, pero de igual manera en la antes señalada y más reciente de 31 de enero de este mismo año) tiene señalado que se refuerza la prevalencia de la libertad de expresión en contextos de contienda política y en supuestos de tensión o conflicto laboral, sindical, deportivo, procesal, o bien el de enfrentamientos entre medios de comunicación como el que se alega; ahora bien ese refuerzo en función de un contexto de tal naturaleza, presupone ante todo su existencia cierta y real acreditada, pero, al propio tiempo, no implica la anulación del derecho al honor, sino que la situación podrá calificarse como un contexto exculpante por completo en atención a los hechos y expresiones utilizados, lo que no ocurrirá cuando éstas sea claramente ofensivas y oprobiosas».
Eso es lo que ha ocurrido en el caso de autos; una crítica sana frente a otro medio competidor se dirige a rebatir sus argumentos -expresados en editoriales o en artículos- no a descalificar a quienes escriben unas y otros; no se puede considerar "crítica sana" la comparación del antiguo director de otro medio -por muy rival que sea- con las cucarachas, calificadas, además, como nauseabundas; no hay "crítica sana" cuando para referirse a él se utilizan frases, expresiones o palabras como "embustero", "cobarde", "insecto rastrero" o "godo hediondo". Es obvio que una misma palabra varía su significado según el contexto, pero en el presente caso no cabe duda de que el sustantivo "godo" no se emplea, p.ej., con "animus iocandi" ya que se dice -se escribe- "(...) ni siquiera los godos merecen ser comparados con un tipo tan deleznable (...)", para casi finalizar el artículo añadiendo al sustantivo un calificativo despectivo, cual es "hediondo". Con ello la opinión pública no se enriquece en nada y, sin embargo, la honra, el honor, la fama del actor se dañan gratuitamente.
OCTAVO.- En segundo lugar, debe considerarse la proyección pública del actor, que no ha sido cuestionada por las partes, en tanto fue durante años director de un periódico de ámbito provincial -Diario de Avisos-.
Como ya se expuso, en lo que se refiere al honor de las personas públicas, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo tienen reiteradamente proclamado que los que han optado libremente por ser personas de proyección pública -política, social o económica- deben soportar cierto riesgo de una lesión de sus derechos de la personalidad pues aquella condición determina la disminución de la protección del derecho al honor y a la imagen (Ss. TC 165/1987, de 27 de octubre y 471/2000 de 12 de mayo, y del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988, 18 de marzo de 1990 y 20 de febrero de 1993, entre otras). Ahora bien, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de noviembre de 2000, con cita de la del Tribunal Constitucional 105/1990, de 6 de junio: «una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta (evaluación que se inserta en el derecho de libre expresión...) y otra cosa muy distinta es emitir expresiones, afirmaciones, o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información, y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante una mera descalificación o incluso un insulto proferidos", sin la menor relación con el propósito de contribuir a formar una opinión pública libre». O la de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife antes citada: «Pues bien, los calificativos referidos y otras frases caen en la pura descalificación personal, a través de insultos y expresiones injuriosas notoriamente innecesarias para llevar al conocimiento de la opinión publica lo que se esgrime en la demanda; tales expresiones vejatorias y descalificadoras no guardan relación alguna con el fin perseguido con la opinión que se vierte».
Si en este caso de lo que se trata es de poner de manifiesto la distinta forma de ver la realidad, los acontecimientos políticos o sociales, de uno y otro periódico o de uno y otro periodista, sobran las referencias a la persona y se echan en falta las referencias a los argumentos u opiniones. Eso pone de relieve que la intención del demandado era descalificar a una persona concreta y esa actuación, aunque el actor sea un personaje público, no está amparada por el derecho a la libertad de expresión. Así, la misma Sentencia de la Audiencia de esta provincia ya citada, declara: «(...) pues no se trata aquí de una crítica ácida o incluso grosera que pudiera estar amparada por la libertad de expresión, sino de expresiones claramente extralimitadas que no encuentran amparo en el ejercicio de este derecho fundamental y que exceden de lo justificado por éste, de manera que si bien el actor, en su condición de personaje con cierta relevancia pública por su condición de editor y director de uno de los periódicos de la capital, debe de soportar las críticas que se le puedan dirigir (por duras y ácidas que sean), ello no entraña que también tenga que padecer las descalificaciones insultantes y vejatorias que determinan la intromisión ilegítima, sobre todo cuando la crítica no es más que una aparente excusa para desencadenar una serie de expresiones vejatorias e insinuaciones insidiosas, que poco tienen que ver con la actuación profesional que se trata de criticar, sino que se refieren a características puramente personales del sujeto criticada, no en su actuación o conducta, sino en esas otras cualidades personales».
NOVENO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 6 de marzo de 2003, expone: «(...) conviene poner de relieve, como ya dijera la Sentencia de esta misma Sección de fecha 16 de septiembre de 1999 (Rollo 404/1998) que "la dificultad existente a la hora de valorar el daño moral resulta evidente con tan sólo fijarse en su naturaleza; y es lo primero que suele destacar la doctrina y la jurisprudencia cuando se refieren al tema. El Tribunal Supremo ha venido reiterando que "deben valorarse por el juzgador de modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo", remitiendo "a las circunstancias y necesidades del caso concreto", "exigencias de la equidad", "prudente arbitrio de los Tribunales", etc. La intervención de la apreciación subjetiva del juzgador resulta pues ineludible. Por todo ello, el legislador estableció en el art. 9.3 los siguientes módulos o parámetros: 1. Las circunstancias del caso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en aplicación de la LODH, se ha referido como circunstancias del caso a la naturaleza "vaga y compleja" de la actividad profesional del ofendido (STS. de 23 de marzo de 1987); "captación de imagen" y "desarrollo y forma de publicidad" (STS. de 22 de junio de 1988); "eventuales reclamaciones de otros familiares" con posterioridad (STS. de 25 de abril de 1989); "circunstancias tanto personales como sociales del ofendido" (STS. de 27 de octubre de 1989); "rectificación del periódico" (STS. de 11 de diciembre de 1989); "naturaleza de las afirmaciones lesivas" (STS. de julio de 1990); a la "rectificación llevada a cabo en la tercera edición del libro" (STS. de 4 de febrero de 1993); a "las imputaciones realizadas de la comisión de un delito fiscal y la personalidad política y económica de la persona agraviada" (STS. de 24 de julio de 1997). 2. Gravedad de la lesión efectivamente producida, y difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido la intromisión ilegítima. La ley establece el criterio de la gravedad de la lesión, y como circunstancia cualificada para apreciarla se remite a la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido la intromisión ilegítima. El juzgador pues, para apreciar la gravedad, deberá tener en cuenta, entre otros datos, la difusión o audiencia del medio. Estamos por tanto ante un criterio principal (la gravedad de la lesión) y otro subordinado (la difusión del medio). El criterio de la gravedad es generalmente recogido de forma expresa por los Tribunales al enfrentarse al tema; no obstante, suele hacerse de forma genérica, sin especificar de forma concreta las circunstancias que la determinan, que hay que entender que son todas las que teniendo dicho carácter se contengan en la sentencia. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1992 se alude a "la gravedad de la lesión efectivamente producida" y "circunstancias del caso" para fijar la indemnización de cuatro millones de pesetas, sin mayores concreciones. Y la de 18 de mayo de 1994 rebaja la cuantía indemnizatoria concedida en la instancia por daño moral (de 15 a 2,5 millones de pesetas), "aun reconociendo la concurrencia del susodicho daño moral y la cierta gravedad del mismo", "partiendo de que la primordial satisfacción compensatoria radica, precisamente, en su reconocimiento y en concederle respaldo judicial ante la sociedad", sin realizar ninguna precisión más de "esa cierta gravedad". La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1995 se refiere "a la gravedad que supone la revelación de secretos familiares" para cuantificar la indemnización por daño moral; y la de 31 de diciembre de 1996 a la "gravedad de la imputación". Para apreciar la gravedad del daño causado, la jurisprudencia atiende no sólo al aspecto moral de aquél, sino que también tiene en cuenta la repercusión económica y profesional. Y así la STS. de 22 de octubre de 1996 se refiere al "daño moral y las posibles repercusiones prácticas en su prestigio profesional, que comportan las aludidas e infundadas publicaciones difundidas por el periódico ECG."; y la STS. de 18 de mayo de 1994 hace notar que "el Tribunal "a quo" consideró que no existían pruebas acerca de que las imputaciones vertidas hubieran disminuido los ingresos profesionales del apelado o le hubieran producido perjuicios económicos distintos al grave daño moral señalado". En cuanto al subcriterio de la audiencia o difusión del medio, la STS. de 16 de diciembre de 1988, se refiere a "que el medio posee notoria difusión"; la STS. de 27 de octubre de 1989 señala "la no muy amplia difusión y audiencia del medio de publicidad demandado, el diario "R." de principal circulación en Orense únicamente"; y la de fecha 23 de marzo de 1987 "la evidente gran difusión y audiencia del medio de publicidad implicado", añadiendo que "se ve, en cierto modo al menos, relativizada por el carácter y la naturaleza de la actividad que fue objeto de la información". La STS. de 7 de diciembre de 1995 valora la "difusión realizada en un escrito que, como el de la revista de autos, tenía una amplia penetración en el ámbito nacional"; la de 31 de diciembre de 1996 la "relevancia y difusión de la noticia"; y la de 22 de octubre de 1996 resalta que las publicaciones infundadas tuvieron lugar "no en un solo día, sino en sus ejemplares de cuatro días distintos". 3. El beneficio obtenido por el causante de la lesión como consecuencia de la misma. Este criterio plantea un grave problema de prueba. En realidad, se trata de una "probatio diabólica", ya que se puede uno preguntar lo siguiente: ¿se podría atribuir el aumento en la venta de un número de una revista a la publicación de la intromisión ilegítima, entre otras muchas noticias?". Este problema de prueba, agravado en los casos de emisiones o publicaciones generales con diversidad de noticias, puede ser la causa de que ni una sola sentencia del Tribunal Supremo (y escasísimas de primera o segunda instancia) haya valorado de forma aislada el beneficio obtenido por el causante de la intromisión; apreciándose por el contrario de forma conjunta todos los parámetros establecidos en el art. 9.3 LODH, para concluir con una indemnización global izada. En los casos en que se ha considerado de manera independiente este criterio, ha sido para manifestar que "no se han acreditado los beneficios que ha obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma" (STS. de 17 de noviembre de 1992); "no apareciendo probado... que los demandados hayan obtenido beneficio alguno con la misma" (STS. de 11 de febrero de 1992); "al no haberse probado la existencia de daño material alguno para el demandante, ni tampoco beneficio para el demandado" (STS. de 31 de julio de 1992). En otras ocasiones se acepta "la imposibilidad de determinar los beneficios obtenidos por la publicación" (STS. de 18 de mayo de 1994); o se valora "el tampoco muy claro beneficio que el causante del daño hubiere obtenido con la publicación" (STS. de 27 de octubre de 1989) para cuantificar el daño moral, la de 7 de diciembre de 1995, que dice lo siguiente: "Hay otra circunstancia, también mencionada en el ap. 3 del art. 9 de la repetida Ley, a la que ha de concederse también una significativa relevancia, y es la del beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. Sin que ello suponga un acogimiento de la tesis, mantenida por una parte importante de la doctrina, que propende a la concesión de indemnizaciones ejemplares, que actúen de manera disuasoria, evitando que alguna clase de revistas y diarios ofrezcan sistemáticamente reportajes de carácter sensacionalista, aunque con ello se produzcan eventuales intromisiones en el honor o la intimidad de las personas afectadas, basando precisamente el éxito de su publicación en la satisfacción de un interés social malsano de determinados sectores de la sociedad, lo que les produce pingües beneficios que les cubren sobradamente del riesgo que comporta el abono de las menguadas indemnizaciones que, a menudo, y por razones varias, conceden los Tribunales de Instancia a los ofendidos, no cabe duda que debe otorgarse la debida relevancia, como ordena la Ley, al citado beneficio, impidiendo, mediante la concesión de una adecuada indemnización, que la empresa editorial que incurrió en la intromisión ilegítima, obtenga, aun después del abono de la misma, un beneficio económico que, independientemente de que pueda alentarle o no en el futuro a seguir la misma línea de conducta, factor éste que no puede ser tenido en cuenta, toda vez que la indemnización acordada carece de carácter sancionatorio, sino simplemente reparador del daño moral ocasionado, evite la consecución por parte del infractor de un enriquecimiento injusto, al que priva de título la ilicitud, siquiera sea civil, de la intromisión efectuada". Para terminar esta exposición jurisprudencial, hay que poner de manifiesto que en los casos en que no se den todos los presupuestos examinados para valorar la cuantía del daño moral, habrá que atender únicamente a aquéllos que estén efectivamente acreditados. Y así, dice la STS de 27 de marzo de 1998 que "presumido el perjuicio por la Ley una vez que se acredita la intromisión y dada la dificultad que para su valoración presenta el daño moral, nada impide que se prescinda de aquellas pautas que no se han podido acreditar o que no aparecen acreditadas (en el caso, por ejemplo, el beneficio del causante de la lesión), teniendo en cuenta sólo las que constan (gravedad de la lesión, difusión presumible)"».
DÉCIMO.- En el presente caso, como también indica la referida sentencia, es un dato particularmente relevante "la posibilidad de reacción del ofendido ante el ataque contra su honor. Y es que, la extensión de los efectos lesivos no sólo viene determinada por la gravedad de las expresiones y por su difusión pública, sino, también, por la posibilidad que el ofendido tenga de defenderse y reaccionar contra el ataque y, a su vez, por la difusión pública que esta defensa o reacción tenga. Efectivamente, no es de igual entidad la lesión que ante una misma noticia o publicación sufre un particular que la que, ante la misma noticia, experimenta una persona con posibilidad de acceder a los medios de comunicación para defenderse y contrarrestar, aunque sólo sea parcialmente, ese ataque inicial (políticos, deportistas, periodistas, etc.) y en el presente caso, según se reconoce en la demanda, aunque el actor haya dejado de dirigir un periódico, escribe semanalmente una columna en el Diario de Avisos.
Por lo que se refiere al beneficio, no se ha probado que el demandado o el periódico hayan obtenido alguna ventaja con la publicación del artículo a través del cual se ha producido la intromisión ilegítima.
En cuanto a la difusión del medio, El Día es el periódico de mayor tirada en la provincia.
Finalmente, si se considera que los eventuales lectores del artículo no son ajenos al hecho de que están involucrados dos medios de comunicación rivales, la cuantía de la indemnización se fija en 10.000 euros.
DECIMOPRIMERO.- El art. 9.2 de la Ley. Orgánica 1/1982 determina que la tutela judicial de los derechos a los que se refiere comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de aquellos, señalando, entre otras, la difusión de la sentencia. El carácter imperativo con que se pronuncia el precepto y la falta de exhaustividad en la fijación de las medidas y en su contenido o desarrollo autoriza al juzgador para establecer las que crea más convenientes y adecuadas al caso, sin que su decisión pueda ser tachada de incongruente (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1995).
La denominada "jurisprudencia menor" de las Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, de 8 de mayo de 1997) a propósito de si la difusión de la sentencia a que se refiere el precepto implica o no la publicación completa de la misma, o si en todos los casos es obligada o no tal difusión, conviene en que los pronunciamientos del Tribunal Supremo han ido en la línea de la adaptación de tal medida a las características del caso concreto, de modo que habrá de atender a la forma en que se produce la intromisión ilegítima en el honor, para que el restablecimiento de ese derecho se produzca de la forma más próxima posible, que desde luego podrá llenarse según los casos, con la simple inserción de la parte dispositiva de la sentencia.
En este caso, conforme a lo resuelto por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en Sentencia de 15 de febrero de 2006, se considera suficiente con la divulgación del encabezamiento y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, puesto que en esa parte se sintetiza el resultado del pleito, reconociendo la infracción cometida en el derecho al honor y exteriorizando la reacción jurisdiccional frente a la intromisión ilegítima en términos suficientes y acordes con la finalidad perseguida.
DECIMOSEGUNDO.- Al ser parcial la estimación de la demanda, no se hace especial pronunciamiento en costas -art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y concordante aplicación,
FALLO
1º) Se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D° LEOPOLDO FERNÁNDEZ CABEZA DE VACA frente a D° RICARDO PEYTAVÍ MACHADO y EDITORIAL LEONCIO RODRÍGUEZ, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL.
2º) Se declara que los demandados han vulnerado el derecho al honor de D° LEOPOLDO FERNÁNDEZ CABEZA DE VACA al incluir en el artículo publicado en el periódico El Día de Santa Cruz de Tenerife, el 22 de marzo de 2008, sección "Desde Dentro", las palabras, frases y expresiones que se recogen el Fundamento Séptimo de esta resolución.
3º) Se condena a los demandados a abonar a D° LEOPOLDO FERNÁNDEZ CABEZA DE VACA la suma de 10.000 -DIEZ MIL- euros.
4º) Se condena a los demandados a publicar a su costa, en el periódico en el que se publicó el artículo causante de la intromisión ilegítima, el encabezamiento y la parte dispositiva de esta resolución, una vez sea firme, con idéntico alarde tipográfico al dado en el artículo que es objeto del procedimiento y en la misma página en que fue publicado dicho artículo.
5º) No se hace especial pronunciamiento en costas.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de APELACIÓN, que deberá prepararse por escrito ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en el día de su fecha, hallándose S.Sª celebrando audiencia pública con mi asistencia. Doy fe.
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