EL CONVENIO sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, nos recuerda que el niño necesita cuidados y asistencia especiales y la debida protección legal de estos derechos primarios y fundamentales.

El delito tipificado en el art. 227 del Código Penal que recoge el impago de pensiones, requiere en relación al impago de, además de la existencia de una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinada prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento.

Este elemento subjetivo ha venido perfilándose por la jurisprudencia exigiendo una voluntad consciente de no pagar, una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo, esto es, no es suficiente que se haya producido el impago, sino también una decisión voluntaria y consciente de no pagar en quien tiene posibilidades para hacerlo. La íntima relación que posee con la prisión por deudas y las críticas que por ello ha recibido el precepto penal de referencia ha obligado al Tribunal Supremo a perfilarlo en los casos en que haya existido cumplimiento parcial, pues ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito, sino que habrá que atender a cada caso concreto, y que en los casos de imposibilidad ha de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

La exigencia de culpabilidad, frecuente caballo de batalla en este tipo de delitos, ha sido también afirmada por el Tribunal Supremo. La Sentencia de la Sala 2ª núm. 1148/99, de 28 de julio , tras recordar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", señala que este precepto, que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2º y 96.1º de la Constitución Española, "obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".

Por otra parte, la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia. De este modo, la insuficiencia de ingresos habrá de ponerse en relación con la naturaleza de la pensión de que se trate: cuando se trata de la pensión de alimentos de un hijo menor, cuya subsistencia depende del auxilio de sus padres, la exigencia de cumplimiento de los deberes de asistencia ha de ser más rigurosa.

Finalmente, hemos de señalar que el tipo penal no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial: basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

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