Sentencia execrable

MIENTRAS ha durado la larga tramitación del proceso penal instruido al magistrado José Antonio Martín, mantuve silencio por razones obvias, pero tenía decidido romperlo cuando conociera la sentencia, pues he hecho muchos sacrificios por el prestigio de la Justicia como para permanecer callado. Estaría dispuesto a dar media vida por defender la independencia e imparcialidad de los dos magistrados que dictaron la sentencia condenatoria, pero me reservo la otra media para criticar públicamente las resoluciones judiciales. El ejercicio continuado y permanente de la discrepancia, constituye la esencia fundamental y la grandeza de la profesión de abogado, juez o fiscal, pero la crítica pública de las resoluciones judiciales es imprescindible como medio de control del poder judicial por el pueblo, de quien dimana la justicia (art. 117.1 C.E).

No es este el lugar para hacer la crítica de la referida sentencia, por su complejidad técnica, sino en los foros adecuados para debatirla públicamente. No entro a analizar los fundamentos jurídicos que rechazan los argumentos de la defensa sobre la vulneración de derechos fundamentales, salvo destacar que, en base a las mismas sentencias constitucionales invocadas al respecto por el juzgador, también se puede defender la tesis contraria. Resulta paradójico que el famoso Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 -en el que, básicamente, se fundamenta en parte el rechazo de la pretendida vulneración (pág. 10)-, dictado en el "caso Naseiro", en base a cuyas "pautas se vienen resolviendo las situaciones concurrentes" (aparición de nuevos hechos delictivos en las intervenciones telefónicas), fue inspirado por la tesis doctoral sobre "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal", del abogado y catedrático de Derecho Procesal Nicolás González Cuellar, defensor del magistrado José Antonio Martín.

Como ha hecho el magistrado Varona Gómez-Acedo en su encomiable voto particular discrepante, sólo analizaré el F.J. 2º de la sentencia, en cuanto al fondo, sobre la calificación jurídica de los hechos probados (página 26 a 32). Sobre este punto, la sentencia se sustenta, fundamentalmente, en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008 (conversación telefónica intervenida a la presidente del T. Constitucional), en cuyo F.J. 4º, párrafo 2º, "en síntesis", se establece la doctrina de que "no todo consejo emanado de una autoridad o funcionario público puede reputarse delictivo, en cuyo caso, no existe una actividad de asesoramiento, aún ocasional, susceptible de integrar el tipo previsto en el art. 441 del C. Penal, salvo que se comprometa la imparcialidad". En vez de hacerse en la sentencia una subsunción rigurosa de los hechos en el tipo penal del art. 441 del C. Penal, tal como lo interpreta la anterior doctrina, se llega a la sorprendente conclusión de que en la deliberación del recurso de apelación, en la que se denegó la libertad con fianza del preso preventivo, ha quedado acreditado, no que el magistrado enjuiciado haya "comprometido la imparcialidad", como exige el citado auto, sino "la más que probable pérdida de imparcialidad". La sentencia contiene una versión tendenciosa del contenido de dicha deliberación.

Los que hemos sido ponentes en las deliberaciones de un tribunal colegiado, intentamos persuadir con argumentos y convencer a los otros miembros del tribunal de nuestra tesis. Muchas de las deliberaciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJC, de la que formé parte como magistrado, duraban horas, e incluso se suspendían para continuarlas el día siguiente, tras una serena y nueva reflexión. La deliberación en la que participó J. Antonio Martín duró quince minutos. Se limitó a opinar que era partidario de estimar el recurso de apelación y poner en libertad con fianza al preso preventivo, y al no compartir los otros dos magistrados su tesis, perfectamente acorde con la doctrina constitucional sobre la prisión preventiva, no formuló voto particular, que no se destaca en los hechos probados, y apoyó el criterio de la mayoría, lo que acredita que no comprometió su imparcialidad. Lo demás es retórica subjetiva.

En el citado F.J.2º de la sentencia, se omite el párrafo 3º del comentado F.J.4º del Auto del T.S .2.6.008, en el que se dice: "En definitiva, en la conversación mantenida por la persona aforada (se refiere a la presidente del Tribunal Constitucional), se deslizan expresiones que se ajustan sin dificultad a los módulos de adecuación social generalmente admitidos. La formulación de un comentario acerca de las incidencias procesales de un determinado asunto, incluso, la indicación del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional como vía posible para la impugnación de actos jurisdiccionales, no puede considerarse, sin más, un hecho delictivo llamado a ser investigado por la jurisdicción penal". Es injustificable que no se haya aplicado esta doctrina para absolver al magistrado José A. Martín, que, en la conversación telefónica mantenida con su amigo Wilebaldo el 27.7.2005, "deslizó expresiones que se ajustan a los módulos de adecuación social generalmente admitidos", con el léxico habitual de toda conversación telefónica, calificada por el juzgador de "chusco" , y se limitó, exactamente igual que se recoge en la doctrina jurisprudencial anterior, a "comentar las incidencias procesales del asunto y a indicar las vías posibles del recurso de apelación", que nada tiene que ver con el asesoramiento a que se refiere el art. 441 del C. Penal, que, para tipificarlo correctamente, tiene que realizarse "al servicio" de un particular, es decir, en el marco de una relación de arrendamiento de servicios, que no se ha probado. De aceptarse que el citado delito se consumó en dicha conversación telefónica, confieso que lo he cometido miles de veces, pues como fiscal general del Estado y magistrado, recibí a innumerables familiares, sacerdotes, amigos y abogados de presos, a los que aconsejaba, no asesoraba, sobre asuntos en que debía intervenir, en términos similares a los empleados por José A. Martín en la referida conversación telefónica, sin el más mínimo detrimento de mi imparcialidad e independencia. Antes al contrario, con dichos consejos pretendía acercar la Justicia al pueblo, que, precisamente, no la valora positivamente por administrarse de manera distante y de forma ininteligible para la mayoría de los ciudadanos. El magistrado o fiscal que en su vida profesional no haya aconsejado a un justiciable o al familiar de un preso en los términos descritos que tire la primera piedra.

Es técnicamente recusable que las cinco sentencias de la Sala II del T.S. (867/003, 92/1999, 372/1998, 1318/004, y 2125/002) que se seleccionan en el F.J.3º del Auto de 2.6.008, en las que se resume la doctrina jurisprudencial sobre el "alcance" del tipo delictivo del art. 441 del C. Penal, hayan sido ignoradas olímpicamente en la sentencia, en la que sólo se cita la desconocida STS de 28 de junio de 1999, para resaltar que no es necesario que concurra el "ánimo de lucro" en dicho delito, omitiendo que, para tipificarlo correctamente, como exige la referida jurisprudencia del T.S., se debe apreciar que los funcionarios o autoridades, en el ejercicio de sus atribuciones, "se aprovechan ilícitamente de su cargo, utilizando la preeminencia del mismo para obtener abusivas ventajas en su actividad privada", que ni remotamente se ha probado obtuviera el magistrado J. A. Martín, como tampoco que haya habido algún indicio racional del delito de cohecho, por el que se investigó durante más de dos años a él y a su familia, en base a conjeturas y sospechas, propias de una "causa general". En conclusión, dos magistrados de lo Social, alejados hace tiempo de la justicia penal, en la primera sentencia penal que probablemente han dictado en toda su vida profesional, como no encajaba su tesis en la citada jurisprudencia penal del T.S, para tipificar el delito del art. 441 del C. Penal, elaboraron "ex novo" su propia doctrina, sin base en la doctrina científica, vulnerando el deber inexcusable de resolver ateniéndose, por imperativo del art. 2.7 del C. Civil, a la doctrina jurisprudencial del T.S.

En este caso cobra significado la reflexión del eximio catedrático de Derecho Administrativo Alejandro Nieto: "No nos engañemos, las decisiones judiciales son rigurosamente subjetivas. El juez no razona objetivamente, sino que decide bajo los impulsos de una percepción personal. Cuando se pronuncia a favor de un interés determinado, realiza una declaración de voluntad apenas disimulada con argumentaciones legales de muy poca consistencia, suplantando en ocasiones a la Ley y al legislador, creando Derecho y obligando decir a los textos legales lo que jamás se hubiera pensado".

* Magistrado excedente