Empresas públicas y contratación

Con la normativa actualmente en vigor (DT7 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP), si identificamos las sociedades públicas (aquellas cuyo capital pertenece por entero o en su mayor parte a la Administración Pública), como sociedades creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, debemos entenderlas sujetas a las prescripciones de la vigente Ley de Contratos de las administraciones Públicas, en lo relativo a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimiento de licitación y formas de adjudicación para los contratos de obras, de cuantía igual o superior, con exclusión del IVA, a 5.150.000 euros si se trata de contratos de obras, o a 206.000 euros si se trata de contratos de suministro, consultoría o asistencia; para los contratos distintos a los mencionados anteriormente les serán de aplicación las normas de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en materia de principios de publicidad, concurrencia no discriminación e igualdad de trato.

Por el contrario, si identificamos a la sociedad como creada para satisfacer necesidades de mercado de carácter industrial o mercantil, deberá ajustar su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.

Cuando entre en vigor plenamente la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante la LCSP (1 de Mayo de 2008), en el primer caso comentado anteriormente, la sociedad pública estaría calificada como Poder Adjudicador y por lo tanto sujeta necesariamente a las prescripciones de Ley de Contratos del Sector Público, a cuyos efectos, habrá de distinguirse entre contratos sujetos a regulación armonizada -a los que se aplicaría con ciertos matices la LCSP en toda su extensión-, y los no sujetos a esa regulación, en cuyo caso la intensidad en la aplicación de la ley sería menor, por ejemplo la adjudicación deberá estar sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, para lo cual las empresas públicas deberán aprobar unas instrucciones internas que expliquen como darán cumplimiento a tales principios.

Por el contrario, si identificamos a la sociedad pública como creada para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil, deberá simplemente ajustar su actividad contractual a los principios enunciados anteriormente según las instrucciones internas aprobadas y la adjudicación, deberá recaer necesariamente en la oferta económica más ventajosa (que no el precio mas bajo).Lo anterior, salvo en el caso de los denominados "contratos subvencionados", regulados en la LCSP en los que las exigencias son similares a los contratos sujetos a regulación armonizada.

En este punto, resulta es preciso aclarar cuándo se considera que una empresa pública creada para satisfacer necesidades de interés público no tiene carácter industrial o mercantil, o cuando sí lo tiene. Este concepto de "necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil", ha sido ya precisado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE) en diversas ocasiones, que al pertenecer al Derecho comunitario ha de recibir en toda la Comunidad una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición en la que figura y el objetivo que persigue la normativa de que se trate.

Resumidamente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Ha considerado que para determinar si unas necesidades de interés general tienen o no carácter industrial o mercantil, no es tanto la naturaleza objetiva de la actividad cuanto las condiciones en que la sociedad pública actúa en el mercado. De tal manera que desde la óptica de la finalidad específica para la que cada sociedad haya sido creada, y de la concreta necesidad de interés general que esté llamada a satisfacer, las sociedades públicas no tendrían carácter prominentemente industrial o mercantil cuando suplen determinadas necesidades que no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios disponible en el mercado. Por razones de interés general, la Administración Pública decide satisfacerlas por sí misma o quiere conservar una influencia dominante.

La existencia o ausencia de estas necesidades ha de apreciarse teniendo en cuenta elementos jurídicos y fácticos tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación de la sociedad pública, la creación específica para asumir, exclusivamente, la ejecución de programas y actuaciones previstos por la Administración. Si las necesidades de interés general a satisfacer están intrínsecamente vinculadas al poder público.

Las condiciones en que ejerza su actividad, en particular si sirve a la realización de las políticas generales, si lo hace en relación de dependencia por la influencia determinante que ejerce determinada Administración sobre la realización de la misión encomendada a la Empresa conforme a criterios aprobados por el poder; en definitiva la empresa realiza sus actividades conforme a las directrices emanadas de la Administración Pública. Si desarrolla su actividad en competencia o no; si la búsqueda de beneficios económicos constituye en sí el primer objetivo de esta sociedad. La financiación pública de su actividad. Cómo se resuelven los déficit que pueda tener la empresa en su actividad, etcétera.

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